在建工程抵押若干问题研究

核心提示： 抵押制度渊源于罗马法，一直是担保法中的一项重要制度，其社会经济功用有二：第一，抵押权是最佳的债权担保方式之一，它以物权的方式突破了债权的平等性，使抵押债权具有了优先于普通债权受偿的优势。第二，抵押制度是社会

抵押制度渊源于罗马法，一直是担保法中的一项重要制度，其社会经济功用有二：第一，抵押权是最佳的债权担保方式之一，它以物权的方式突破了债权的平等性，使抵押债权具有了优先于普通债权受偿的优势。第二，抵押制度是社会融资的重要手段，并由此间接促进了经济繁荣。抵押制度也随着社会发展而不断创新，在建工程抵押就是我国抵押制度近些年的一个重要创新。由于法学研究匮乏，立法滞后，在经济生活和司法实践中，在建工程抵押产生了大量的问题，严重影响了我国房地产业的发展，也影响到了司法的权威与公正。因此，研究在建工程抵押问题具有重要的理论和实践意义。

一、在建工程抵押的涵义及特点

在建工程的具体涵义是什么？其准确的外延又如何进行界定？法学界没有统一的认识，现行法律也没有明确的规定。笔者认为在建工程，是指已经开工建设，尚未竣工的建设项目。关于开工建设，依通常观念，须作好建设的前期准备工作，投入适当资金，并破土动工；而竣工应首先考虑该工程项目的使用目的，然后依社会之一般观念（尤其是交易观念）及相关建筑法规的规范来判定。通说认为，凡已经过建设，能够满足社会一般观念之使用目的者则可以认定为“竣工”。

房地产是一种投入大、周期长、风险高的产业，仅靠房地产开发商自有资金，进行房地产开发是不现实的。进行房地产开发必须向银行、企业融通资金。但是，现代市场经济竞争异常激烈，风险无处不在，在没有担保的情况下，很少有人愿意把资金借给他人；即使愿意，借款人也必须付出高额的利息，从而背上沉重的包袱。前已述及，房地产开发投入大、周期长、风险高，第三人往往不愿意为房地产开发商提供担保，而房地产开发商一般也没有足够的财产作为借款的担保，于是一种新型的担保方式——在建工程抵押应运而生。广义上的在建工程抵押，指抵押人用其合法取得的在建工程，以不移转占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行义务的担保的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型。狭义上的在建工程抵押，指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不移转占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的一种担保方式。笔者认为广义上的在建工程抵押定义更为科学合理：一方面，现代市场经济中融资渠道有很多，融资人即可以向银行融资，也可以向其他金融机构、甚至企业、个人融资；另一方面随着市场经济的发展，市场主体之间的经济交往日益增多，相互担保也就成为必需。因此，仅把在建工程抵押限定为用在建工程向银行为自己的债务提供担保，显属不合理，也不利于房地产市场的发展和整个市场经济的繁荣。现在，广义上的在建工程抵押概念也已被立法所采纳 。在本文中，笔者采用的是广义上的在建工程抵押概念。

普通抵押其权利的标的物都是抵押人所有的或有权处分的现实存在的财产，包括有形财产和无形财产。然而，在建工程抵押权的标的物是一种期待权，即抵押人向抵押权人提供的债务担保是在将来取得房屋的期待权，因而具有与普通抵押不同的特点：

1、标的物的范围不同。普通抵押权的标的物范围很广，既包括不动产，如房屋；也包括一些特殊的动产和权利，如汽车、轮船、飞机、土地使用权等。而在建工程抵押权所的标的物仅限于抵押人对在建工程享有的期待权，其权利标的现实中是不存在的，也就是我们通常所说的“楼花”。

2、权利设定的方式不同。一般情况下，设定普通抵押权只需抵押人和抵押权人定立抵押合同，表明设定抵押的意思表示，并持抵押物的权属证件到有关登记机关登记即可。然而，根据我国的有关法律规定，在建工程抵押合同除应具备设立抵押的意思表示外，还应载明以下内容“（一） 《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”另外，仍需登记才生效。

3、权利的实现方式不同。普通抵押权的实现方式，是当债务人不履行义务时，抵押权人可以直接变卖抵押物，并从变卖价款中优先受偿。但是，根据我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，在建工程抵押权人，不能直接行使抵押权，只能当“抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”进而按普通抵押权处理。

二、在建工程抵押权的取得

在建工程抵押权的取得方式可以分为设定取得、让与取得、继承三种。笔者下面分别对在建工程抵押权的三种取得方式进行阐述。

（一）建工程抵押权的设定取得。

通过设定而取得抵押权，是最常见的在建工程抵押权取得方式，因设定而取得的抵押权，学说亦称之为意

定抵押权。

在建工程抵押权的设定，首先须由债权人与抵押人签定书面抵押合同。我国最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第112条规定：“债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明”。可见在我国，在建工程抵押合同既可以单独订立，也可以采取在原债权文书上载明抵押条款的方式订立。

其次，在建工程抵押登记的效力问题。不动产物权之变动，现代各国多规定以登记为其公示方法，在建工程抵押亦然。但是，公示方法与物权变动之效力如何结合，各国立法却大相径庭。归纳起来，主要有成立要件主义、对抗主义、折衷主义三种立法例。所谓公示成立要件主义，又称公示有效要件主义，是指未经公示手段的采用，当事人之间就不发生物权变动的法律效果。 这种立法主义主要为德国法系所采纳，如《德国民法典》地873条第2款规定：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需要权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记薄中登记注册”。而我国台湾地区民法规定的更为明确，“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力”。 所谓公示对抗要件主义，是指法定的公示方法仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动法律效果发生的要件。这一立法主义主要为法国法系所采。 依此种立法例，当事人一旦达成物权变动的意思，即发生物权变动的效果。但在未进行依法公示前，不能对抗善意第三人。所谓折衷主义，就是兼采用对抗主义、要件主义的一种立法例。我国《担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”。《担保法》第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。从我国《担保法》的规定可以看出，我国抵押登记采用的是折衷主义，对《担保法》第四十二条规定的财产抵押采用登记生效要件主义，其他财产采用登记对抗要件主义。另我国《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定：“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效”。因此，在在建工程抵押问题上我国采用的是登记要件主义。但笔者认为采用登记对抗要件主义更为合理，因为这样既尊重了当事人的意愿，又能保护第三人的利益，维护社会经济秩序。笔者建议在修改立法时，采用登记对抗要件主义。

（二）在建工程抵押权的让与取得。

在建工程抵押权具有从属性，不能单独转让。但是抵押权却可以和主债权一并让与，受让人因此而取得该在建工程抵押权。依各国法，因受让而取得抵押权时，须进行登记。至于登记之效力，则要看各国之立法例，与抵押权设定登记效力相同。同时，因抵押权为从属于债权的权利，故让与有抵押权担保的债权时，即使未载明连同抵押权一并让与，受让人也因此一并取得抵押权。

（三）依继承而取得在建工程抵押权。

抵押权是非专属性财产权，如果在建工程属于个人所有，当被继承人死亡时，该在建工程连同其上的抵押权一并由继承人继承。关于抵押权因继承而取得是否需要登记以及登记的效力，我国法律没有规定。笔者认为，抵押权因继承而取得时，不须经登记即具有效力。否则，将会出现权利真空状态，不利于继承人权利的保护和社会经济秩序的稳定。为维护善意第三人的利益，应当规定一个期限，促使继承人在该期限内办理变更登记手续。

三、在建工程抵押权之竞存

（一）在建工程抵押权竞存之涵义。

从词义上讲，竞者，相争也；存者，存在也。竞存，乃指数物竞相存在，且彼此争胜。 在建工程抵押权的竞存，是指同一在建工程上存在数项抵押权且其效力相互冲突的现象。一是在建工程上存在数个抵押权，二是数个抵押权之间具有效力争优或相互排斥的冲突关系。

在建工程抵押权的竞存，有法定抵押权与普通抵押权的竞存、普通抵押权的竞存两种架构形态。在建工程抵押权无论以何种架构形态竞存，均须具备并符合以下特点与要件：1.同一工程项目上存在数个抵押权。同一工程项目上存在数个抵押权是其抵押权竞存的前提条件，存在于不同工程项目之上的各个抵押权之间，则不发生竞存问题。2.数个抵押权在存续期间上须有交叉。如果一项工程上前设的某一抵押权消灭之后又设定或成立新的抵押权，则不发生竞存的问题；原有竞存关系的两个抵押权中的任何一个消

灭时，则他们之间的竞存关系也随之消灭。3.竞存的数个抵押权，各因不同的法律事实而成立。因为，同一个法律事实不可能引起两个以上在建工程抵押权的产生，自然更不可能引起抵押权竞存问题。4.由不同的法律事实产生的两项以上在建工程抵押权，须能构成两个以上彼此独立的担抵押保法律关系。只有抵押物所担保的债权不是一个债权，存在于同一在建工程之上的数个抵押权才能形成数个彼此独立的担保法律关系。如果所担保的债权是同一个，则只能发生“双重担保”或多重担保问题而不能构成抵押权的竞存。5.竞存的数个抵押权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力争先。而这种效力争先之冲突，因竞存的架构形态、抵押权人的不同及担保物的价值大小等因素的差异而在性质、强度等方面呈现出不同：同类在建工程抵押权竞存时，发生各权实现的顺序排列问题，即哪一个权利优先之争，而在异类在建工程抵押权竞存的情况下，发生各权强度的比较问题，即哪一种权利优先之争；在建工程抵押权人相异而担保物的价值又不足清偿所担保的数个债权的情况下，权利冲突表现得更为激烈，而在建工程抵押权人同一或担保物的价值足以满足各个权利人利益需求的情况下，权利冲突则表现得比较和缓。

在在建工程抵押权发生竞存的情况下，无论哪一个在建工程抵押权优先行使与实现，都将会对其他在建工程抵押权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，各在建工程抵押权人皆希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。于此，若无秩序与规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的对抗。法律对此当不可漠视，理应设定合理的规则以最大限度地化解冲突、平衡各方利益。

（二）在建工程抵押权竞存发生的原因。

在建工程抵押权作为一种物权，具有排他性。但物权的排他性不是绝对的，为了适应社会发展的需要，现代物权法对物权的排他性进行了修正，同一物上不但可以存在不同类型的物权，而且可以存在同种类型的物权。在理论研究和立法实践上，各国都允许同一在建工程上存在数个抵押权。正是由于抵押人可用同一工程项目向两个以上的债权人抵押，在建工程抵押权竞存之现象才可能发生并引起立法上对在建工程抵押权的顺位排序进行规制的问题。

抵押人以同一在建工程向两个以上债权提供抵押担保的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额再设定另一抵押，即所谓的“余额再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此，理论上及立法上均一致认可。二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分（含部分相同）再设定另一抵押，即所谓的“重复抵押”。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定、否定两种不同的态度。 现代大多数国家的立法并不否定重复抵押的效力，而是通过制定抵押权的顺位规则来解决竞存抵押权之间的冲突。

在建工程抵押权的竞存还会基于法律规定而发生。为了保护建筑工程承揽人的利益，晚近各国都确立了法定抵押权制度。所谓法定抵押权，即不依赖当事人之意志，而直接依法律之规定而成立的抵押权。按照《瑞士民法典》规定“未在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务的职工或承包人，对该土地的债权”可以请求设定法定抵押权，而且法定抵押权“除另有规定外，虽未登记，仍生效力”。我国《合同法》第286条也规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖 。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而确立了我国的法定抵押权制度。如果发包人原来就已用该工程进行了抵押，又没有按照约定支付价款的，则在该建筑项目上就会产生法定抵押权与普通抵押权的竞存。

（三）竞存的在建工程抵押权顺位排序。

当一工程项目上存在数个抵押权的情况下，必然会发生何者顺位优先问题。现代各国，不论是采纳登记要件主义的立法，还是采纳登记对抗主义的立法，在已登记的抵押权竞存时，都一致采用两个基本原则：一是“先登记原则”，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的；二是“同时同序原则”，即同时（一般以日为单位）登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿。 我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。

当法定抵押权与普通抵押权发生竞存时应如何处置？在理论上和立法上，已登记抵押权与未登记抵押权发生的冲突的，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，通采“登记在先原则，即登记的抵押权优先于未登记的抵押权，我国《担保法》中亦采此原则，规定 ”抵押物已登记的先于未登记的受偿“。然法定抵押权系直接依据法律而产生，勿须登记而生效力。设立法定抵押权之目的乃为保护特殊主体之利益，如仍采登记在先主义必将使立法目的落空，有违立法之旨趣。也有学者主张法定抵押权应优先于登记抵押权。但如果抵押人故意不履行合同，而致法定抵押权产生，依此种观点，则使先存在之抵押权无法实现，将严重损害先存抵押权人的权益，有违公平原则。还有学者主张两者次序”应解释以其法定抵押权成立之时期，即以债权之成立为标准。其成立前土地（新造建筑物）或建筑物〈修缮〉已有抵押权之登记者，法定抵押权应解释居于其后，然为法律关系明确起见，以登记为宜“ 。笔者以为最后一种观点比较合理，生效在前的抵押权顺序在前，但为第三人之利益及交易安全之考虑，法定抵押权人应在合理期限内进行登记。

（四）次序在先的抵押权消灭，后序抵押权次序的处理。

我国《担保法》第三十五条规定：”抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。“本条之规定，有两层涵义：首先，以明示方式肯定了同一财产上可以存在数个抵押权；第二，只允许”余额再抵“，不允许”重复抵押“。然再次抵押”不得超出余额部分“之规定不尽合理，也缺乏操作性。根据担保法第四十六条之规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。以上各项中，唯主债权是已确定之数额，其余如利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用都是在合同履约前设立抵押权时无法预知的。所谓”被担保的债权“的数额绝难在订立抵押合同、设定抵押权时确定，也就无从确定余额。给当事人订立抵押合同增加了许多困难，阻碍了交易的正常进行。同时也危及到交易安全，因后一抵押权往往会因前一抵押权不可预知的膨胀而无效。综上，笔者建议修改立法时，允许重复抵押的存在。

在一物上存在数个抵押权时，先序抵押权因清偿、无效等原因消灭，后次序抵押权是否进升取代其次序，直接影响后序抵押权人和抵押人及第三人的利益。基于不同的立法宗旨，各国采取两种不同的立法体例。一是采取次序固定主义，如德国、瑞士。所谓次序固定主义是指有独立价值的不同次序抵押权，其次序是固定的，当先次序抵押权消灭时，后次序抵押权并不当然升至其位。二是采取次序升进主义，如法国、日本和我国的台湾。所谓次序升进主义是指次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权当然升至其位。在我国，理论上有许多学者主张采用次序升进主义，实践中也主要是这样操作的。笔者认为，当次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权可以升至其位，但为维护第三人之利益和社会公正，次序在后的抵押权只能就抵押财产减去该财产应当承担的先序抵押权的数额的余额受偿，而不能就整个抵押财产受偿。在建工程的多次抵押，先序抵押权消灭后，次序在后的抵押权也只能就抵押财产减去该财产应当承担的先序抵押权的数额的余额受偿。

四、在建工程抵押权的民事救济

（一）常态下在建工程抵押权的救济。

在建工程抵押权的标的物为在建工程，在竣工前抵押人向抵押权人提供的担保只是一种将来取得该工程所有权的期待权。在建工程抵押权人，不能直接行使抵押权，需要在抵押的在建工程竣工并且抵押人领取产权权属证书后，当事人”重新办理房地产抵押登记“转化成普通抵押权。当债务人不依约履行义务时，抵押权人有权就抵押物优先受偿。此时抵押物指已竣工的工程项目。抵押权实行之方法，依我国《担保法》规定有三种：（1）订立契约取得抵押物所有权，指抵押权人与抵押人达成协议，将抵押物折价用于清偿债权，并使抵押权人取得抵押物的所有权。 协议折价取得与流质不同。所谓流质，指抵押权人与抵押人约定与债务人不履行义务时，抵押物自动转归抵押权人所有的一种契约。我国法律明确禁止订立流质契约，以防止抵押人因一时的急迫，用高价抵押物来担保价额较低的债权，并且被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利后果，维护交易的公平。协议折价取得是在债务人不履行义务抵押权实现时订立的，流质契约是在抵押合同订立的同时就订立的，两者定理的时间不同，而且抵押人可以拒绝采用此种方式，从而避免不利益。（2）拍卖。根据我国《担保法》第53条的规定，拍卖又分为协议拍卖和强制拍卖两种。前者指抵押权人与抵押人自愿达成协议，把抵押物交由拍卖组织拍卖，抵押权人就拍卖价值优先受偿的抵押权实现方式；后者指抵押人与抵押权人无法达成协议时，抵押权人申请人民法院依法拍卖抵押物并就拍卖价款优先受偿的一种方式。（3）变卖。所谓变卖，是指抵押权人与抵押人协议把抵押物出卖，所得价款由抵押权人优先受偿的一种抵押权实现方式。三种方式究竟应实行哪一种，由当事人协议选择。协议不成，”抵押权人可以向人民法院提起诉讼“，由人民法院拍卖或变卖。

（二）代位权的行使。

在建工程抵押权的标的物为在建工程，在竣工前抵押人向抵押权人提供的担保只是一种将来取得该工程所有权的期待权，因此在建工程抵押权的权利救济方式有其独特性，主要是通过代位制度来实现非常态情况下对抵押权人利益的保护。所谓代位，即代替权利主体或客体之地位，分为人的代位与物的代位。前者即权利主体之代位，以债权人代位权及代位清偿之代位为典范。后者为权利客体的代位，即通常所说的物上代位。 债权人代位权，指当债务人怠于行使其对第三人的权利，致其财产应增加而不增加，危害债权实现时，债权人以自己的名义行使债务人权利的权利。抵押权是一种物权，抵押权人在债务履行期届满未受清偿时，可以直接变卖抵押物并从变卖价款中优先受偿。在建工程抵押具有特殊性，是一种期待利益抵押。在在建工程由第三人开发，抵押人只是购买人的情况下，如果抵押人在工程竣工后怠于行使权利，为保护抵押权人的利益，应当把人的代位权引入物权法领域，授予抵押权人代位权，允许抵押权人代位行使抵押人的权利，请求第三人向自己交付该在建工程，并从其变卖价款中优先受偿。

在建工程抵押权具有物上代位效力，当抵押权标的物——在建工程转让、毁损、灭失，其价值转化成其他形态，或因第三人原因未能竣工抵押人获有补偿时，抵押权人有权就该转化价值或补偿优先受偿。我国现行法对抵押物的代位物问题有明文规定。担保法第58条：抵押物灭失时，因灭失所得受的赔偿金，应作为抵押财产。第49条第3款：抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。但是，我国担保法规定的代位物之范围过于狭窄，不利于抵押权人利益的保护。笔者认为，在建工程代位物的范围还应当包括抵押人因抵押财产被征收所得到的赔偿金及因第三人原因未能完工所得的赔偿金。